朱海就：普通法与实证法比较

　　根据普通法的思想，立法部门的作用不是制定法律，而是发现和确立法律。法律实证主义背后的经济学思想是认为可以计算社会总效用与总成本，通过立法可以实现社会总效用的最大化。

　　普通法也称判例法，它通过法官的判例产生。普通法是人民自决，共同塑造和自然演化产生的，所以普通法也被称为“共同法”。普通法具有自发性和自我实施能力，市场自发性正是源于普通法具有这种能力。

　　普通法源于法官的判案，法官只是让已经隐含在事物中的规则得以显现，当这些规则被法官的判案显示时，就成为了某种“普通法”。所以法官不是新创法律，而是阐明了它们或发现了它们，法官只是把那些能够被交易者隐含地感觉到的规则表达出来。正如古希腊思想家所言，法律都是发现的，是上帝的礼物。由于普通法的产生是如此的“自然”， 从这个意义上说，可以把普通法归为自然法。所以，普通法的反义词不是自然法，而是实证法。

　　普通法的产生具有秩序正义性，因为普通法的产生过程也是利用局部知识的过程。法官在解决纠纷时确立的规则，必然包含某种协调功能，产生纠纷的各方都认为法官确定的规则对他们有利，他们才会接受。普通法这种来源，决定了普通法具有自我实施性。换句话说，普通法的这种自我执行性，正是来源于人们对普通法有自我执行的意愿。那种认为所有的法律都需要国家强制才能执行的观点是错的。另外，普通法隐含在人们的日常生活中，人们在遵循这样的法律时，甚至意识不到它的存在。

　　根据普通法的思想，立法部门的作用不是制定法律，而是发现和确立法律。同时，政府本身也应该是按照普通法的原理演化产生的，作为普通法的一部分而存在，而不是作为一个处于普通法之外的立法机构而存在。

　　与普通法相反的是实证法。实证法的理论来自英国奥斯丁的实证主义法理学。实证法的思想认为法律不是发现的，而是人为的，只有在立法机关宣布或确认后，规则才能成为法律。实证法的思想隐含地认为法律的力量与有效性并不隐含在法律的起源中，而是取决于立法者实施它们的决定。由于实证法源于人为的制定，这就决定了实证法的实施也需要借助于强力。

　　法律实证主义背后的经济学思想是认为可以计算社会总效用与总成本，通过立法可以实现社会总效用的最大化。显然，效用是个体的、主观的，这意味着社会总效用或总成本的计算是不可能的。

　　所以，法律实证主义是一种理性建构思维。相比之下，普通法则与“知识的分散性”“理性的有限性”等基本的经济学思维一致。与实证法自上而下的建构相反，普通法指向的是法律产生的自下而上性，即以一种“看不见的手”的方式产生。法律实证主义把政府视为凌驾于法律之上的行使机构，它可以对法律发号施令。

　　对市场经济而言，人的行为确实是需要约束的，但根据普通法的思想，这种约束已经在那里，即以习俗，普通法和道德的形式存在，它不需要立法机构制定专门的法律，进行额外的约束，政府只需要纠正那些背离普通法的行为。

　　（作者系浙江工商大学教授）